Recientemente se han escuchado opiniones acerca de que la LUC presentaría un “retroceso” en materia de lavado de activos. Parte de especialistas en la materia consideran que la misma va en contra de “economías transparentes” configurando una evasión, que se “permita el lavado de activos”. Nuestro análisis y nuestra opinión versará en lo referente a la compraventa de inmuebles.
¿Qué se entiende por Delito de Lavado de Activos?
"El proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita" Francisco D'Albora
En Uruguay la regulación del lavado de activos comienza en 1998 , ley 17016. La fundamentación de la creación de los tipos de lavado radicó con el fin de terminar con el negocio de tráfico de drogas por la vía de impedir que las ganancias del mismo pudieran incorporarse a la economía en forma regular. Cabe destacar que primeramente el concepto de lavado se orientó al tráfico de drogas.
Todos los delitos que tienen un contenido económico persiguen un fin económico. Y, como se sabe, el aprovechamiento (no es condición necesaria para la consumación del delito, aunque sí tiene que estar planteado como fin) es la fase final del iter criminis. El aprovechamiento real constituye lo que la doctrina ha denominado el agotamiento del delito.
El lavado es un proceso, no es una operación concreta. Es un fenómeno complejo de instrumentación de etapas sucesivas, y de ahí la metáfora que le da la denominación al fenómeno, para ir “limpiando” esos fondos o instrumentos que tienen un origen ilícito.
El GAFI distinguió tres fases que son propias de las operaciones de lavado:
Fase de colocación, lo más recurrente es que lo que se invierte es dinero.
Fase de conversión. Es el fenómeno esencial, el núcleo del lavado. Hay que convertir (dinero o los productos de las ganancias pudiendo ser éstos, por ejemplo, inmuebles o determinados muebles de alto valor) en otro escenario.
Fase de integración: instancia en la cual las ganancias producidas por las actividades ilícitas conseguían el objetivo final, esto es; ser incorporadas definitivamente a la economía formal.
Delito precedente: los delitos de lavado siguen a un delito que necesariamente debe haberse cometido con anterioridad. El lavado es la inversión de las ganancias de otro delito.
El sistema preventivo hace referencia a lo que la doctrina llama cargas de vigilancia, que son obligaciones de un control preventivo del lavado y el financiamiento del terrorismo que el estado transfiere parcialmente a los particulares . Esa tarea el Estado lo ha desplazado a los particulares, que cada vez son más.
Se trata de una carga de vigilancia que los particulares tienen que ejercer sobre sus clientes de manera preventiva y si, por ejemplo, un negocio que una persona física o jurídica se propone hacer por lo cual consulta a un proveedor de servicios, aparece como sospechosa ya sea por su complejidad, ya sea por la forma como se pretende integrar el capital, etc. El sujeto obligado tiene que informar a la unidad de información y análisis financiero del BCU. Es una disposición que se lleva por delante el secreto profesional, y no refiriéndose solo a profesionales universitarios; también el secreto bancario es una forma de secreto profesional.
Distingue entre sujetos obligados financieros y no financieros, lo que supone trasladar la carga de informar al BCU a través de su unidad especializada todas aquellas transacciones que resulten inusuales, sin justificación o se planteen con una gran complejidad. Las sanciones son suspensiones temporarias del ejercicio de la actividad y multas.
Consideramos que los tipos de lavado son figuras artificiales, el bien jurídico tutelado es el bien jurídico protegido por el delito precedente. Si el lavado no es más que el agotamiento de un delito que le precedió, no hay un bien jurídico propio del delito de lavado.
El artículo 218 de la LUC establece que se sustituye el artículo 35 de la Ley N° 19.210, de 29 de abril de 2014, en la redacción dada por el artículo 8 la Ley N° 19.478, de 5 de enero de 2017, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Artículo 35 (Restricción al uso del efectivo para ciertos pagos).
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el pago de toda operación o negocio jurídico cuyo importe total sea igual o superior al equivalente a US$ 100.000 (cien mil dólares estadounidenses), cualesquiera sean los sujetos contratantes, no podrá realizarse a través de medio de pago en efectivo. Se entiende por medio de pago en efectivo el papel moneda y la moneda metálica, sean nacionales o extranjeros.
La restricción al uso del efectivo prevista en el inciso anterior también será de aplicación, en las sociedades comerciales, respecto de los ingresos o egresos de dinero por aportes de capital, con o sin prima de emisión, aportes irrevocables, adelantos de fondos, reintegros de capital, pago de utilidades, pagos de participaciones sociales por concepto de exclusión, receso, reducción, rescate, amortización de acciones, u otras operaciones similares previstas en la ley de sociedades comerciales, por un importe igual o superior al equivalente a US$ 100.000 (cien mil dólares estadounidenses).
Las referencias realizadas en los incisos anteriores a valores expresados en dólares estadounidenses se convertirán considerando la cotización al primer día de cada mes.”
Entendemos que la LUC no favorece; y mucho menos promueve el proceso de Lavado de Activos; ya que la ley 19574 establece una vasta cantidad de sujetos obligados que deben ejercer la debida diligencia, en el tema que nos compete; los escribanos según el artículo 13 literal D de la referida Ley deben hacer constar que hubo una debida diligencia al momento de realizar una compraventa; los abogados de igual forma pues así lo establece el literal C ; y también las inmobiliarias según el literal B.
Por su parte la recomendación número 22 de GAFI menciona que se debe hacer una debida diligencia cuando “Agentes inmobiliarios – cuando éstos se involucran en transacciones para sus clientes concerniente a la compra y venta de bienes inmobiliarios”; “Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores – cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades: compra y venta de bienes inmobiliarios(entre otras)”
Dentro del marco jurídico vigente tenemos conocimiento que el GAFI menciona como necesario; tener una debida diligencia de clientes en base a Riesgo ; mantenimiento de registros; PEP (personas expuestas políticamente) ; medidas de debida diligencia intensificada con países de mayor riesgo ; realizar un ROS (reporte de operaciones sospechosas) cuando la circunstancias lo ameriten. Respecto al enfoque basado en riesgo se entiende por tal ; riesgo bajo: debida diligencia normal; riesgo medio: debida diligencia normal ; riesgo alto: debida diligencia intensificada. Para definir dicha categoría se tendrá en cuenta la actividad económica del cliente, el país de incorporación o de residencia, si es PEP (persona expuesta políticamente) y si maneja montos significativos.
En forma consonante nuestra legislación por la ley 19574 establece iguales herramientas en su artículo 14 menciona la debida diligencia de los clientes, el fin de realizar la misma es “obtener una adecuada identificación y conocimiento de los mismos -incluyendo el beneficiario final de las transacciones si correspondiere-, y prestando atención al volumen y a la índole de los negocios u otras actividades que estos desarrollen”
Los procedimientos de debida diligencia del cliente deberán aplicarse al inicio de la relación comercial (previo a la aceptación como cliente), y también durante el desarrollo de la misma (controles periódicos).
ALEJANDRO RAMÍREZ, socio de Inmobiliaria Goes
“Respecto al artículo mencionado en la LUC la tesitura de poner USD 100.000 como tope no lo vemos mal en el sector inmobiliario, lo que si era desacertado era que solo fueran las operaciones hasta aproximadamente USD 5000, de todas maneras como la LUC viene luego de un sistema en el cual ya estaba instaurado que se haga por operativa bancaria, la mayoría de los individuos se acostumbraron en efecto considero que no no habrá una magnitud (en un futuro cercano) de operaciones que se hagan en efectivo. Tampoco considero que en las operaciones de hasta USD 100.000 esté el problema del lavado de activos, narcotráfico. Las inmobiliarias revisamos, hacemos ciertos procedimientos en cada operación de debida diligencia y hacemos ciertos informes ante la SENACLAFT. En suma no considero nocivo esta ampliación por llamarlo de alguna forma de posibilidades de negociar entre partes, todo lo contrario.”
Concluimos entonces por todas las medidas expuestas que el efectivo en las transacciones o negocios entre partes; en las compraventas donde hay sujetos obligados que aplican los procedimientos de debida diligencia adecuada para el caso concreto y para el cliente en particular no vulnera ni retrasa en absoluto ; al contrario promueve la autonomía de la voluntad de las partes principio fundamental en nuestro derecho sin perjuicio de que sus límites sean respetados.
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